苏州大学王健法学院暨公法研究中心

法学是一门经世致用的学科。在法学研究领域，问题意识匮乏、模糊等情形普遍存在，不少研究者在开展研究时，选题经常出现“假大空”“赶时髦、追热点”的不良倾向，值得关注；另一方面，很多文章的选题本身不错，但学术贡献度不足，无法为司法实践提供科学的理论供给，也需要讨论。

一、实践导向的选题意识

1.实践中普遍存在的“老大难”问题

在法学研究中，所谓“老大难”问题，即司法实践中一直存在，但始终难以解决，或者难以形成统一处理意见的问题。此时，如果能够提倡一种更为科学的立场，对于该问题的解决，提供一些启发和帮助，则具有学术价值。

比如，我国刑法第六十四条规定的“犯罪分子违法所得的一切财物”，其边界如何确定？犯罪成本是否应予扣除？一般而言，违法所得包括直接违法所得与间接违法所得。直接违法所得比较直观简单，基本没有争议。但间接违法所得的范围是什么，边界在哪里，值得反思。虽然我国司法解释规定，对于利用赃款赃物产生的经营性收益也应当追缴，但实践中仍然比较模糊。比如，行为人利用赃款赃物进行合法的投资（如买房、炒股、购买彩票以及开办公司企业）产生的收益，是否需要追缴？上述这些问题，这显然是刑事涉案财物处置工作面临的前提性问题，值得关注和研究。

2．司法实践中“不易觉察”的个别性难题

实践中，有些“小问题”表面上看似乎不值得研究，但综合起来看却是个“大问题”。如果能充分利用抽象思维进行深挖，也是选题的富矿。比如，行为人诈骗2000万元后又及时退还，在刑法上如何评价？按照当前我国刑法规定和学界通说立场的观点，犯罪既遂后又退赃退赔的，只是影响量刑的一种“酌定量刑情节”。然而，这种处理是否合理？笔者认为，这或许并不合理。

其一，行为人将诈骗既遂的2000万元全部退赃退赔，实现“法益恢复”的效果，但最终极有可能因“犯罪数额特别巨大”被判处十年以上有期徒刑（酌定量刑情节通常不能突破最低法定刑），这显然不合理；其二，行为人如果事先得知自己仍然可能被判处十年以上有期徒刑，被害人主张的退赃退赔诉求，显然不太可能实现，这也是现实难题。那么，这里的问题便是，犯罪既遂后行为人对危害后果的有效控制最终实现法益恢复效果，刑法到底应该如何评价？虽然我国在诸如涉税犯罪、信用卡诈骗犯罪、集资犯罪等领域的相关司法解释作了例外性的出罪或者减免处罚的规定，但这种规定仅仅是个别性、零星性的，能否辐射到全局？这或许需要在理论上进行抽象和归纳。

再如，刑法第二百六十四条规定的“多次盗窃”，应该如何解释？司法实践中，多地出现了小额多次盗窃入刑的情形，引起社会关注，“无业博士偷菜案”即是典型案件。盗窃价值仅46.5元的蔬菜，无论是从其主观恶性还是社会危害性考虑，都不值得发动刑事程序，如此机械性适用法律条文的做法，显然是“大炮打苍蝇”式的司法资源浪费。上述问题的症结，在于如何理解我国刑法中的“多次盗窃”。根据司法解释规定，“两年内盗窃三次以上的，应当认定为‘多次盗窃’”，刘某某的行为在客观上似乎符合盗窃罪的构成要件。但是，这种立场如何正确地贯彻到司法实践中，需要反思。

二、法学研究的方法论思考

法学是一门带有明确实践导向的学科，我们不能单纯地提炼一个问题而不去解决。换言之，在问题归纳与提炼的基础上，提出问题解决的思路与办法，是法学研究的终极使命。

1.复杂问题的“类型分析法”

在法学领域，有些问题的确比较复杂，某一种理论或者立场难以应对纷纭复杂的实践问题，从而形成各种不同学说。笔者认为，对于任何一个领域的问题，尤其是复杂领域的问题，通常不存在一种包打天下的理论抑或立场，能够圆满解决所有问题。比较理性的分析思维就是类型化分析。

比如，共犯退赃退赔问题，并非一个单体化的独立问题，而是囊括诸多子问题的综合性难题。如，退赃退赔的范围与边界如何确定？主犯与从犯承担退赃退赔的原则是否应该有所区分？多退赃共犯人能否向其他共犯人追赃？如此等等。实践中，不同案件中所面临的问题各不相同，如共同犯罪是获利型犯罪还是损失型犯罪，有无直接被害人，有无主从犯之分等，均会影响共犯退赃退赔的范围和边界。如果不加以区分，径自采纳学界讨论的连带责任说或者按份责任说抑或实际获利说观点，都不可能得出科学的结论，都是只见树木不见森林的“片面深刻”。故而，系统归纳影响共犯退赃的案内案外因素，形成对共犯退赔影响因素的类型化思考，在此基础上按照公正原则配置不同的处置立场，可能是更为科学的路径。

再如，犯罪成本是否应当扣除的问题，也应做类型化思考。具体而言，“犯罪成本对于被害人的损失弥补是否具有价值”为标准判断。比如，甲为了骗取乙100万元，先给乙10万元（欺骗甲投资收益），乙在拿到10万元后完全相信甲，于是追加100万元。甲携款潜逃。此时，乙的实际损失其实只有90万元，甲交付给乙的“犯罪成本”对于乙的损失而言具有弥补的价值，当然应该扣除；如果甲为了骗取乙100万元，花费10万元搭建场地，聘请“专家”讲课，乙最终“投资”100万元，甲携款潜逃。此时，甲花费的10万元“犯罪成本”对乙的损失弥补而言没有任何意义，此时当然不应扣除。值得注意的是，行为人生产销售伪劣产品，其在获取100万元的违法所得（利润）后，缴税10万元，那么该10万元对于被害人（国家）的损失弥补而言也具有价值，此时也应扣除。

2.棘手难题的“要素解析法”

在法学研究中，不少研究者的视野存在局限性，平面化思考有余，立体性探索不足。具体而言，在问题分析视域，应当警惕那种表面化的平行思维辩论，而应不断深入问题内部，以纵深性解剖思维破解难题。

比如，在“犯罪所得投资收益是否应当追缴”的问题上，合法所得税与违法所得税两种观点针锋相对，虽各有道理，但都是片面的立场，都不足取。事实上，“犯罪所得投资收益”是“非法与合法”耦合的结果，对其法律评价存在复杂的影响因素，需要全面分析并综合把控。

对此，我认为应坚持两步走：一方面，要区分收益来源的路径。实践中，收益的路径至少包括两种情形：一是，“钱生钱”的纯粹资本投机性收益，二是“赃款赃物+劳动、技术、管理等生产要素”的经营性收益。对于前者，应当全部追缴；对于后者，原则上不应追缴。这种处理方式，充分考虑到违法所得追缴与人权保障的价值平衡；另一方面，对于“赃款赃物+劳动、技术、管理等生产要素”的经营性收益而言，如果行为人先前获取赃款赃物的手段和行为性质严重，如通过暴力犯罪、毒品犯罪、黑恶犯罪、职务犯罪等（法定最高刑通常是死刑）获取赃款赃物，后续开办公司企业经营产生的收益，也应全部追缴。这是因为，法定最高刑通常是死刑的暴力犯罪、毒品犯罪、黑恶犯罪、职务犯罪等是人类文明所不能容忍的，其后续经营产生的收益也不应被行为人及其关系人继续保有。上述两个方面的分析，对于“犯罪所得投资收益是否应当追缴”，构建了一个层次性、递进性的解决方案，这是建立在该投资收益来源与先前取得赃款赃物行为的性质等基础之上所得出来的科学结论。